【案情】

　　徐某、温某与赖某相识。2014年5月1日，温某与赖某经协商确定借款金额为10万，由温某向赖某借款。因资金不足，双方口头约定一周后即5月8日前支付该款。该约定过程，徐某在场。同日，温某向赖某出具了一份金额为10万元的借条，约定借期三个月，徐某作为保证人在该份借条上签了名。5月6日，徐某通知温某、赖某，其不对该款承担保证责任，温某、赖某未予理会。5月8日，赖某按约出借款项10万元。借期届满后，温某未归还分文借款，徐某亦未履行保证责任。2014年10月21日，赖某向法院提起诉讼，请求依法判令温某归还借款10万元，徐某对该款承担连带清偿责任。

　　温某辩称，其对赖某的诉请无异议，但因经济困难，无力偿债。

　　徐某辩称，因其已在借款10万元实际交付前明确表示不对该款承担保证责任，该意思表示已发生效力，其无需对该款承担连带清偿责任，请求驳回赖某对其的诉请。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是，徐某是否有权请求解除担保合同。对此存在两种观点。

　　第一种观点认为，徐某作出撤回保证承诺的意思表示时，借款10万元尚未交付，对应的借贷关系虽然成立，但并未生效，徐某有权请求解除担保合同。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。合同自其订立时成立，但民间借贷合同系实践性合同，其生效必须满足贷款人向借款人实际交付了所借款项的条件。具体到本案，徐某作出撤回保证承诺的意思表示时，借款10万元未实际交付，借款合同尚未生效，担保合同是主合同即借款合同的从合同，主合同尚未生效，从合同亦未生效。担保合同未生效，徐某作为保证人自然有权作出撤回保证承诺的意思表示，该意思表示有效。

　　第二种观点认为，借款10万元虽未实际交付，但徐某并不享有任意解除担保合同的权利，其仍应对借款10万元承担连带清偿责任。徐某在借款10万元实际交付前撤回保证承诺，但并未征得赖某的同意，担保合同虽未生效，但并非无效，而是效力待定，当合同约定的条件达成时，合同即生效。在赖某按照约定于5月8日向温某出借款项后，对应的担保合同开始生效，徐某不能免除对借款10万元承担保证责任的义务。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，徐某应对温某的借款10万元承担保证责任。理由如下：

　　一、保证人在借款交付前并不享有任意解除担保合同的权利。

　　《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，徐某作为担保合同的当事人，并未与债权人约定解除担保合同的条件，同时，本案也不存在徐某享有解除担保合同的法定情形，其单方通知撤回保证承诺并不必然产生解除担保合同的效力。

　　二、借款交付前担保合同的效力并非无效，而是效力待定，后因借款10万元已按约实际支付，担保合同自借款合同生效开始发生法律效力。

　　《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”担保合同应以书面形式订立，其变更、解除也应当以书面形式。担保合同系债权人与保证人订立的合同。本案并无证据证明债权人对保证人撤回保证承诺的意思表示予以同意，双方未对担保合同进行书面变更或解除。徐某作为保证人在借条上签了名，应视为其对债务人的借款承担连带清偿责任，该担保合同自徐某签名时已成立。在借款实际交付前，借款合同成立但尚未生效，作为从合同的担保合同亦尚未生效。但此时担保合同的效力并非归于无效，而应当认定为效力待定。具体到本案，如果债权人未按照约定期限即5月8日前支付借款，则保证人依法享有解除担保合同的权利。但本案中债权人依约向债务人出借了款项，借款合同自款项交付时生效，担保合同亦发生效力，徐某应依法承担保证责任。

　　三、本案保证本质上属于最高额保证。《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”该条规定对最高额保证进行了原则概括。《担保法解释》第二十三条、第三十七条、第八十一条、第八十二条、第八十三条则进一步明确了最高额保证的有关条款。最高额保证属于人的担保中保证的一种特殊形式，是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证，实践中主要作为银行融资业务中一种较为常用的担保方式，通常适用于债权人与债务人之间具有经常性的、同类性质业务往来，多次订立合同而产生的债务，但并不排斥债权人与债务人因单次约定订立借款合同而产生的债务。赖某与温某订立担保合同时，所担保的借款尚未实际交付，借条确定的借款10万在约定的期限内可能发生，也可能没有发生，或者可能足额交付，也可能部分交付，双方约定的金额10万元系保证人承担保证责任的最高限额，在该限额内实际交付款项的金额并不影响保证人承担保证责任的性质，仅对该保证责任的大小产生影响。本案的保证符合最高额保证的基本特点，本质上应属于最高额保证。

　　综上所述，笔者认为，借款交付前担保合同处于效力待定的状态，并非无效，此时保证人不享有任意解除担保合同的权利。本案中因借款最终按照约定支付，担保合同已生效，徐某应依法承担保证责任。